入冬以来，雾霾频发。为治理雾霾，政府出台了若干强制措施，如作业停工、车辆限行、洒水降尘等。建设工程作业极易产生扬尘，往往加剧雾霾污染，因此在雾霾天，政府部门常常拉响预警，要求工地全面停工。工程停工，导致工期延误、机械搁置、人员窝工等损失，施工企业叫苦不迭。故此，本文尝试探讨：因雾霾天停工产生损失，施工企业能否进行索赔？

一、关于雾霾停工的法律定性

（一）雾霾停工的情形

以西安为例。根据2018年10月31日发布的《西安市重污染天气应急预案》规定：按照重污染天气的发展趋势和严重性，将雾霾预警划分为三个等级，由低到高依次为黄色预警、橙色预警和红色预警。同时雾霾应急响应与雾霾预警同步启动，应急响应分为3个等级，由低到高顺序依次为Ⅲ级响应(对应黄色预警)、Ⅱ级响应(对应橙色预警)和I级响应(对应红色预警)。每一级应急响应措施均包括强制性减排措施要求。如：Ⅲ级应急响应中的强制性减排措施中规定“全市范围内除地铁、抢修抢险和特殊需要外的建设、出土、拆迁、建筑垃圾消纳场等施工单位停止涉土作业，各类工地禁止喷涂粉刷、护坡喷浆、建筑拆除、切割、土石方等施工作业（塔吊或地下施工等不受影响）”；Ⅱ级应急响应中的强制性减排措施中规定“全市除地铁、抢修抢险和特殊需要外的建设施工单位停止室外作业（塔吊或地下施工等不受影响）”；I级应急响应中的强制性减排措施更是严于Ⅱ级。因此，政府强制停工的情形与雾霾预警等级及单项工程内容有关。另一种雾霾停工是个别企业因自身治污减霾措施不到位，导致政府部门要求其停工整改。

（二）试析雾霾停工的法律定性

关于雾霾天政府强令停工的法律定性，目前司法实务中主要观点是不可抗力说。此种说法认为，雾霾天停工的主要原因是政府为了防治扬尘污染，强令一定区域内的所有施工企业统一停工的政府行为，另雾霾天是否一定停工且停工的天数在签订施工合同无法准确预见。因此雾霾停工属于不可准确预见、不能避免且不能克服的政府行为，应认定为不可抗力情形。

对于不可抗力说，笔者持否定意见。理由：首先，关于不可抗力，我国《民法总则》规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力，主观上要求根据一般人的预见能力及现有的科学技术水平，在合同签订时对事件确定发生不能预见；客观上要求该事件的发生是无法避免且凭借一般人的最大努力是不能克服的。关于不可抗力法律只是采用概括描述的方式定义，并没有列举具体情形。实践中，人们经常将自然灾害、社会异常事件认定为不可抗力，如地震、台风、海啸、战争、瘟疫、暴乱等事件。关于雾霾天政府要求工程停工的情形，因现在雾霾天停工已是常态，施工企业在合同签订时有能力预见到，所以雾霾停工不符合不可抗力的不能预见之特征；其次，雾霾停工不是必然发生的。随着政府防治污染的治理力度，多种措施齐发并进，我国的天气状况向好态势发展，因此雾霾停工在认识的发展上是可避免事件和可克服事件。因此，笔者认为雾霾天停工不属于不可抗力事件。

笔者认为，雾霾天政府强制要求停工的行为应认定为行政命令。行政命令指的是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。雾霾天停工是政府部门根据国家治污减霾政策规定，要求所有工程停工的单方面意思表示，其是政府宏观调控的统一行为，与建设方及施工企业无关，因此雾霾天停工属于行政命令。对于个别施工企业因自身治污减霾措施不到位，导致政府部门对其专门下达要求其停工整改的情形，应属于行政处罚。

二、施工企业如何避免因雾霾停工而受损

（一）针对因行政处罚导致工程停工的情形

 针对个别因治污减霾措施不到位的施工企业，导致政府部门对其作出停工的行政处罚决定的情形，建议施工企业在与建设方签订建设工程施工合同时，将防治扬尘污染费用计入合同总价。根据我国《大气污染防治法》的有关规定，工程造价中应当包括防治扬尘污染的费用。实务中，防治扬尘污染的费用比例为工程造价的0.4%，且此费用不可减免。因此，对于此种情形，属于施工企业自身管理的问题，其应当自行承担停工造成的所有损失。

（二）针对因行政命令导致工程停工的情形

 1、合同明确约定雾霾天停工为免责事由

索赔分为合同内索赔、合同外索赔和道义索赔三类，三者的主张难度依次增强。如果施工企业主张索赔，合同是最有力的依据。建设工程属于民事法律行为范畴，遵从“约定大于法定”的民事原则，所以建议施工企业在与建设方签订建设工程施工合同时，将雾霾停工的情形明确约定为免责事由，且约定因雾霾天停工导致的工期延误、机械损失及人员窝工等损失给予补偿，为后期索赔提供合同依据。

2、索赔事件发生后，积极按照合同约定程序向建设方索赔目前，很多建设工程施工合同的签订主要是参考住建部发布的《建设工程施工合同》范本。

2017年国家工商行政管理总局、住房和城乡建设部联合发布的《建设工程施工合同》示范文本中通用条款19.1条主要是关于承包人索赔程序的约定。该示范文本约定索赔的程序为，索赔事件发生后28天内施工方必须向监理方提出索赔意向，且在索赔意向书发出后28天内，向监理方提交正式的索赔报告，明确延期的天数、追加的具体款项金额及必要的证据材料。超过期限主张索赔，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。其约定了“索赔逾期丧失规则”。实践过程中，我们很多施工企业的索赔意识非常单薄，且对索赔程序不是很清楚。往往是索赔事件发生后，不积极主张，积累到结算时才向建设方一并主张。结算才主张索赔，为时已晚也，主动权利已扭到到建设方，一旦发生诉讼纠纷，施工企业必将失去索赔权利。

笔者建议，建设工程施工合同在履行的过程中，一旦出现合同约定的可以延长工期或者追加付款的事件，施工企业应及时向建设方提出索赔要求。另一方面，施工企业在与建设方签订《建设过程施工合同》时，应根据自己项目的针对索赔的反应情况，将合同通用条款中主张索赔的期限进行适当的延长，避免未及时索赔权利丧失的情形出现；再者，通过培训学习提升项目经理的索赔意识，加强其项目管理过程中及时索赔的行动。

3、如合同未约定雾霾天停工的处理办法，基于公平原则，施工企业与建设方合理分担损失。

根据上述分析，雾霾停工不属于不可抗力的情形。如果合同中亦未将此种情形约定为免责事由，施工企业能否主张索赔？

笔者认为：在建筑工程施工过程中，由于政府大气污染防控的要求，要求施工企业统一停工，导致施工企业产生损失。虽然从建设方角度分析，雾霾停工是在合同签订时是可预见的商业风险，施工方在投标报价时应已考虑雾霾停工造成的损失。但是，客观分析，雾霾停工属于非当事人过错导致的损失，且该损失无法克服。根据公平原则，建设方作为建筑工程的所有权人，且最终受益建筑工程，其应与施工企业合理分担雾霾停工导致的损失。参考不可抗力的处理原则，雾霾停工引起的工期延误予以顺延，雾霾停工造成的损失由施工企业自行承担。

综上，雾霾天停工存在两种情形。一种是因施工企业自身治污减霾措施不到位，导致政府要求其停工。因治污减霾的费用已包含在工程造价里，此种情形停工，施工企业应自行承担损失且无权要求工期顺延。另一种是雾霾严重程度达到橙色或红色预警，政府要求所有室外作业工程或室内外作业工程停工的情形。此种情形停工不属于不可抗力事件，施工企业最好在建设工程施工合同中将其约定为免责事由。如果合同未作约定，根据公平原则，可以参考不可抗力的处理办法要求工期予以顺延，但是针对雾霾停工造成的损失，施工企业无权要求补偿。